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----------每月8日出版----------

发行人|戈鸽

创意总监|中南偏北

主编|洛烨
主笔|朝北
编辑|徐红刚、黄敏、朱晓博、许诺、猫咪陀福、方包小伢、冷血十三
技术|
火星日出、张宴
设计|晃晃
 

本刊撰稿人

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自由的魂魄所在——评介《表达自由--美国宪法第一修正案研究》
作者:熊志伟 聽聽发布时间:2006-01-08 06:11 聽聽访问次数:994

  《表达自由--美国宪法第一修正案研究》,邱小平著,北京大学出版社2005年1月出版,定价49.00元

  十一月初,美国总统布什去参加一国际会议,照例遭到抗议。记者问,对抗议有何感想?布什说:"This is what freedom is all about(这就是自由之所在)。"
  依我看,布什所说的"自由之所在"就是美国宪法第一修正案,即:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平机会和向政府请愿伸冤的权利。而抗议民众行使的就是这种已经被大多数国家承认的宪法权利。
  美国的历史可以看作是自由的种子生根发芽、长成参天大树的历史,而第一修正案就是保障美国人民基本人权的大宪章,正是它为美国民众的自由提供了一个完整保护。可以说,第一修正案就是美国宪政的基石。然而,国内针对这一问题的专门研究尚嫌不足。手头正好有一本书,邱小平的《表达自由--美国宪法第一修正案研究》,称得上是这一专门领域里的厚重之作,值得参考,特加评介。作者邱小平,美国华盛顿大学的法学博士和法律学博士,全书分"非常时期的言论自由"、"事先限制的实体和程序问题"、"诽谤和侵犯隐私"、"淫秽出版物"、"非政治性言论和非言论性表达"、"新闻自由"和"结社自由"等7个专题。主要通过美国联邦最高法院解释和适用第一修正案的200多个案例,让读者了解美国是如何保障人民的表达自由,也从另一个方面回答了美国如此年轻的国家何以在短短的200年内成为一个超级大国。
  首先值得一提的是,作者将第一修正案所保障的权利称之为"表达自由",而不是人们通常说的"言论自由",注意这点极其重要,不错,第一修正案保障言论自由,但这里的"言论"一词并非仅指语言,它应该是各种方式表达出来的思想,如包括游行、示威等"言论附加"以及许多形式的象征性语言(symbolic speech),如形体动作、图像、绘画、雕像、音乐等。这大概算是我们对"言论自由"认识的一个最直接的误区吧。
  阅读此书时,我一直思考这么一个根本的问题,就是我们到底拿什么来为表达自由辩护。迄今为止,有两种不同的关于表达自由性质和根据的法哲学观点。一种是以密尔为代表的功利论,也称作后果论,认为之所以需要表达自由,是因为能发现真理,协调利益,稳定社会,促进民主,这种论调在承认表达自由的价值时,也为剥夺这一自由留下了空间。另一种是以德沃金为代表的非后果论,认为表达自由的根据不是因为它能促进公共利益,而是因为人类确实有一种享有基本自由的权利,其中包括表达自由,侵犯这一自由之所以错误,不是因为它会产生不好的后果,而是因为这一侵犯本身就贬低了人类作为人应该受到的平等关注和尊重。
  美国最高法院解释和适用第一修正案的主要法理,分别是思想市场论和自由讨论公共事务论。前者为霍尔姆斯提出,即所希望的最终的善最好通过思想的自由交流来实现;对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受,它强调自由交流思想,探索真理,并深信真理最终会战胜谬误。后者为布兰戴斯提出,即公众参与讨论是一项政治义务,也应该是美国政府的根本原则,大法官布伦南则进一步强调对公共事务的辩论应该不受阻碍、坚持不渝和广泛公开。表达自由也应该为错误叙述保留一个可以生存的呼吸空间。聽聽
  思想市场论和自由讨论公共事务论都属于后果论,都把表达自由作为一种手段,而非目的。都注重社会的整体效益而非个人的具体利益。美国宪法学者埃默森则将二者综合,指出美国社会保障个人表达自由,是因为表达自由体现了4种价值:第一,保障了个人的自我实现;第二,深化了对真理的认识;第三,以此参与社会和政治决策;第四,在社会稳定和变革之间保持了平衡。埃默森提出来的这四种价值因此也被称之为解释和适用第一修正案理论的集大成者。也正是在这两种理论的互济互补中,美国对表达自由的保障有了长足发展。自由也最终成为美国的立国之本。
  美国前总统克林顿1998年在北大演讲中就美国的民主历程说:"当我们由于种族、宗教、价值观等问题而剥夺人民的自由,或限制新移民的自由,美国最黑暗的历史时期便出现了。但当我们致力落实美国独立宣言的精神.对持不同政见人土的自由提供保护、并把自由交还给以往曾遭受剥夺之八时,美国的历史便进入最辉煌的时期。"的确如此,美国也有过许多人权上的"不良记录",美国对人权的保障并非一开始就如同现在这样,它也有个逐步完善的过程。
  历史上,对表达自由威胁最大的莫过于所谓的煽动性诽谤了。1798年,联邦党人通过的《反煽动法》即把任何批评政府的言论一律认定为煽动性诽谤的刑事犯罪,虽然这一法律3年后自动失效,但其煽动性诽谤这一普通法原则却延续了下来,到了1917年又有《反间谍法》来指控各种反战言论,冷战初期则演变成麦卡锡主义。而美国最高法院和美国学者,在处理煽动性诽谤上,却并非一开始就有明确的共识。先后有schenck案创设的"明显和现存的危险"标准,dennis创立的"明显和可能的危险"标准,直到1969年的brandenburg案才为50年来变化发展的"明显和现存的危险"标准划定了一个句号,并认定,除非鼓吹使用暴力或违法是旨在煽动或激起迫在眉睫的非法行动,并有可能煽动和激起这样的行动,否则联邦宪法不允许州禁止或剥夺这样的鼓吹,从而加大了第一修正案对表达自由的保护力度。不过,即便如此,也要注意,在哪怕是 "美国历史上最黑暗的时期",也几乎没有人试图对涉及政府官员的出版物加以任何事先限制,这与某些专制国家有天壤之别。诚如布什所说:"虽然,在历史的长河里,公正有过潮起潮落,但是历史的发展方向清晰可见,那是自由本身的轨迹,也是自由的创造者留给我们的路标。"
  我很认同余杰的一种看法,余杰认为当代中国的学问有两种,一种是"空中的学问",一种是"地上"的学问。所谓"空中的学问",即研究者抽空了自身道德立场和心灵指向的、僵硬的、冷漠的、御用的学问。而另外一种则是"地上的学问",无论研究的领域是否贴近社会现实,研究者个人在研究工作中都倾注了自己的良知和热情,并深深扎根在这片贫瘠而忧伤的大地上。在研究第一修正案问题时,作者处处渗透了"中国意识"和"本土关怀"。他不是在讲述"事不关己"的"天方夜谭",而是在用这面镜子来折射中国的现状。
  就在我写作本文的时候,传来一条新闻:前辽宁省阜新市市委书记王亚忱被警方刑事拘留,而他在刑拘前诉《中国青年报》名誉侵权索赔220万,原因是该报刊登的一篇文章涉及他与子女的一些经商活动(按:王亚忱的控告已在一审被法院驳回)。
这个案子如果在美国会有怎样的命运?这里就涉及到1964年的《纽约时报》诉sullivan案。在该案以前,如果原告证明为被诽谤的信息已经发表,就构成诽谤,追究被告的责任,目的不在于确认诽谤,而是考虑给被告以何种赔偿。而在该案中,最高法院确定了对公共官员的"实际恶意"规则,并强调禁止公共官员从其官方行为的诽谤性不实叙述中得到损害赔偿,除非该官员能举证证明,被告的叙述出于实际恶意,即被告明知其叙述不实或全然不顾是否不实。这一原则彻底推翻了普通法禁止的对对政府及其官员的批评,即所谓的煽动性诽谤。没有了"后顾之忧"的美国新闻界在越战和民权运动中对政府的批评和揭露,最终促成了尼克松在1974年的黯然辞职。
  书中还有个案件和我国2002年的"延安黄碟"案有点相似。在1969年的stanley案中,警方对其搜查,结果搜到了3卷所谓的淫秽录像带,被予以没收。被告一直上诉到最高法院,判决被推翻。大法官马歇尔指出,联邦宪法保护获得信息和思想的权利,这一权利和信息、思想的社会价值无关。这一权利对美国的自由社会至关重要。本案被告主张的不过是一种在自己家中阅读或观看自己喜欢的东西的权利,一种在自己家中满足自己精神和情感需要的权利,一种免遭政府查究其藏书的权利。第一修正案的意义就在于明确了,告诉坐在自己家中的人,他应该读什么书,看什么电影,不是政府做的事。美国的宪法传统不赞同让政府有权控制人民的思想。
  我知道由于各种不好明说的"众所周知"的原因,美国在相当一部分中国民众心中的形象并不怎么样,其中还有不少人从反对美国政府的具体政策狂飚到反对美国本身乃至反对美国所象征所代表的东西,可以说是"逢美必反",不管青红皂白。厌恶美国,就如同喜欢美国一样,是个人的不被剥夺的自由,我也没什么意见,我只是希望在批评乃至谩骂美国之前,是否能对它有多一点了解?很多人都抱怨美国不了解中国,不错,这也许是事实,只是,在抱怨之后,我们是否能扪心自问:我们对美国又有多少了解?我们心中那个或者是天使或者是魔鬼的美国和大洋彼岸那个实实在在的美国是否是同一个美国?从这个意义上说,不管是亲美还是反美,只要你关注美国,都应该仔细阅读该书。
  大法官杰克逊说,"如果在美国的宪法星座上有颗恒星,这颗恒星就是,任何官员,不论职位高低,都无权规定什么是政治、国家、宗教或其它问题方面的正统,或迫使人民以语言或行动来承认其正统地位"。
  但愿,终有一天,这颗恒星照耀的,不仅仅是美国宪法,也不仅仅是美利坚。毕竟,"人同此心,心同此理",虽然我们的历史不一样,我们的肤色不一样,我们的语言也不一样,但我们对于幸福和自由都拥有相同的信念。  
编辑: 徐红刚聽聽来源:

 
       
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